1. El legislador argentino dispuso en el artículo 40 del Código Penal que, en el caso de las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.

Queda fuera de toda discusión que tales reglas, las del artículo 41, deban aplicarse para determinar la medida de la condena a una pena divisible. Se trata de una consecuencia legalmente prevista. Lo que no resulta tan evidente es si dichas reglas sólo pueden aplicarse en tal caso, o si, por el contrario, el Juez podrá recurrir a ellas para solucionar otro tipo de problemas. Me propongo en este trabajo examinar tal cuestión, no contemplada expresamente en la ley, y proponer una solución dogmática, es decir, fundada en aquélla.1

2.- Es sabido que la pena, en tanto amenaza disparada desde la ley, instrumenta un previo cálculo político destinado a disuadir la posible comisión de hechos delictivos por medio de un proceso psicosocial de intimidación.2 Para cumplir tal objetivo la pena no sólo debe estar dirigida a todos los integrantes de la comunidad, sin distinción de ninguna especie, sino que debe estar óptimamente integrada con los demás elementos de la cultura manifiesta y los menos evidentes de la cultura encubierta.

"...la pena no sólo debe estar dirigida a todos los integrantes de la comunidad, sin distinción de ninguna especie, sino que debe estar óptimamente integrada con los demás elementos de la cultura manifiesta..."

Como resultado de la respectiva evaluación político-criminal, la pena prevista para un determinado delito puede ser distinta, sea mayor o menor, que la reservada para otro, y el legislador, conforme a su estimación jerárquica de los bienes susceptibles de protección legal, formulará la congruente reprobación de las conductas que los dañen o que los pongan en peligro, y una razonable correspondencia entre la magnitud de los delitos y la de las penas será jurídicamente institucionalizada.3

En principio, esta determinación legal de la pena prevista para cada especie de delito no permite atender a las caracte-rísticas particulares que puedan presentar los hechos delictivos concretamente realizados, ni siquiera entre los delitos de igual calificación legal. Aun en este último supuesto, al margen de la similitud de los tipos legales aplicables, la realidad presentará variables diferenciadoras entre uno y otro hecho, sea por sus respectivos modos de comisión, sea por las motivaciones tenidas en cuenta por cada agente y por la particular personalidad revelada por éstos al tiempo de su ejecución.4

3.- Por lo tanto, no debe extrañarnos que los legisladores hayan otorgado a los jueces atribuciones para poder aproxi-marse a una mejor consideración de tales diferencias, pues la proporcionalidad no sólo debe darse en la relación entre las penas y las ofensas a los bienes jurídicos, sino también entre las primeras y las particulares circunstancias en que las segundas fueran cometidas. Así como el Derecho Penal debe
atender a la mayor gravedad del homicidio en comparación con el hurto, no debe desatenderse de los datos concretos de la realidad cotidiana -los que demuestran que no todos los homicidios, ni todos los hurtos son iguales-. Casi podría afirmarse que ningún hecho delictivo es similar a otro.

4.- Así, el tema de las "circunstancias" se introduce en el pensamiento penal vinculado al problema de la peculiaridad de las conductas delictivas y, por las razones apuntadas, aquéllas afec-tarán la medida de la pena ordi-naria. Claro está que tal afectación puede darse en dos direcciones opuestas, según concurran cir-cunstancias agravantes o cir-cunstancias atenuantes.

El legislador puede elegir entre dos posibles sistemas para valorar la posible concurrencia de tales circunstancias de ejecución. El primero consiste en su expresa incorporación a un tipo penal, sea como básico, agravado o atenuado, al que respectivamente habrá asociado una diferente pena.5

5.- En cambio, el legislador puede optar por un segundo modo de encarar el problema, otorgándole al Juez la atribución de
ponderarlas con posterioridad al hecho, ejerciendo un proceso de individuación de la pena conforme a las particulares circunstancias en que aquél hubiera sido ejecutado.

En el primer sistema de atenuación y agravación las circunstancias ya aparecen valoradas desde la ley, con anticipación a los posibles hechos delictivos, a través de los tipos calificados, ya se trate de ate-nuados o agravados. Las difi-cultades de interpretación se reducen al significado que debe otorgarse a las referencias calificantes contenidas en el tipo penal, tarea relativa al tema de adecuación típica.

"Una misma circunstancia no puede comportarse al mismo tiempo y respecto al mismo hecho como agravante y como atenuante, toda vez que entre ellas existe una relación disyuntiva que las hace lógica y jurídicamente incompatibles."

En cambio, en el segundo modelo, las posibles, y por tanto eventuales, circunstancias de ejecución no están atrapadas por la figura delictiva, de modo tal que aquéllas no integran el juicio de tipicidad. A lo sumo, si así fuera cometido el delito, serán como operadores en el oportuno juicio de culpabilidad. Como el legislador ha optado por no incluir las circunstancias en ninguno de los tipos de la parte especial, la cuestión queda desplazada a la parte general, al capítulo de la
individuación de las penas, para lo cual el Código debe contar con reglas expresas que instrumenten el ejercicio de la facultad legal-mente delegada en el magistrado. Una misma circunstancia no puede comportarse al mismo tiempo y respecto al mismo hecho como agravante y como atenuante, toda vez que entre ellas existe una relación disyuntiva que las hace lógica y jurídicamente incom-patibles. Pero, a pesar de que atenuantes y agravantes aparentan ser nociones implicadas en una mutua complementación lógica, tal relación no siempre ha sido necesariamente respetada en los ordenamientos penales, por lo que resulta jurídicamente posible que la ausencia de una no determine la existencia de la otra.6 En el Código vigente las penas divisibles deben graduarse a través de criterios legales institucionalizados en el articulo 41 7, cuya lectura pone en evidencia que el codificador no ha elegido el camino de enumerar
listas autónomas de agravantes y de atenuantes. Tal decisión, por cierto plausible, aleja a nuestro Código Penal de los Proyectos y del Código Penal de 1886, que le precedieron.

6.- Como dije al comienzo, resulta evidente que las disposiciones contenidas en el articulo 41 del Código Penal tienen como meta explícita la graduación de las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad. Así, por ejemplo, en un caso de homicidio simple, deberán ser aplicadas para graduar entre 8 y 25 años la reclusión o la prisión que se imponga. Tal dosificación no puede ser arbitrariamente dispuesta por el magistrado, sino que debe resultar de un procedimiento que el co-dificador ha pretendido idóneo para una mejor individuación de la sanción. Tal función resulta incues-tionable, pero queda pendiente otra cuestión: cómo hará el Juez para optar entre la reclusión o la prisión previstas disyuntivamente en la ley, elección que aparece huérfana del apoyo de pautas explícitas, proble-ma que no carece de importancia pues no parece dogmática una solución que pueda indistintamente aplicar cualquier pena, la más grave o la menos grave, sin dar razones que motiven tal opción, o arribar a una conclusión al margen del oportuno contralor y eventual impugnación de las partes inte-resadas.

No es este el único caso de elección judicial delegada por el legislador 8. Pero, al igual que en los otros casos, la atribución debe ejercerse conforme al conjunto de normas que le sirve de sustento, incluso cuando éstas guardan silencio, pues el ejercicio de una atribución legal no sólo es incompatible con la mera discrecionalidad del juzgador9, sino
también con la elección de procedimientos irracionales o incompatibles con las finalidades del ordenamiento legal. Por el contrario, el ejercicio de una atribuición legal debe también ser legal.10

Pero la falta de reglas explícitas para guiar la opción en el caso de la disyunción de especies penales, no importa orfandad absoluta, pues existe un sistema implícito de pautas que, si bien se refieren expresamente al caso de la graduación de las penas divisibles, traduce indirectamente los criterios generales de evaluación tenidos en cuenta por el Codificador.

"...las disposiciones contenidas en el articulo 41 del Código Penal tienen como meta explícita la graduación de las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad."

Desechados los procedi-mientos arbitrarios, irracionales o francamente ilegales, resulta difícil encontrar otros puntos de vista que los señalados en el art. 41 del C.P., los que por cierto constituyen un importante muestrario de criterios objetivos y subjetivos para una prudente ponderación de la solución optada. Al establecer el referido sistema de graduación de las penas, el art. 41 nos revela un aspecto cultural encubierto: el pensamiento del codificador acerca de los criterios evaluativos que debe seguir el Juez. Si se recuerda que el Código abandona el modelo seguido por sus precedentes y no establece circunstancias agra-vantes y atenuantes predeter-minadas por la ley, ni hace referencia a circunstancias aná-logas, la función explícitamente asignada al art. 41 es la de ser un repertorio de puntos de vista, a partir de los cuales el Juez debe observar el hecho cometido para ponderar la magnitud de su reprochabilidad. Y si esto es así, no se ve por qué razón el juicio de reproche debe ser cuidadosamente elaborado en la elección de la cantidad de la pena y no en la elección de la pena misma.

Así como la elección de la magnitud de la pena debe hacerse a partir de un hecho concreto, la opción de la correspondiente especie penal no puede hacerse en abstracto, sino en consideración al delito efectivamente ocurrido y a la personalidad de su autor, decisión jurisdiccional que entre nosotros no tiene otro marco normativo explícito y más apropiado que el del art. 41.11 Y ese mismo marco normativo
implícito resulta idóneo para dar sustento jurídico a las opciones jurisdiccionales relativas a otros institutos previstos en el Código Penal.

7.- En suma, a nuestro juicio, el examen tanto de los antecedentes, como del propio Código Penal, revela que, además de la finalidad expresamente prevista por el codificador para la graduación de las penas divisibles12 , el citado articulo 41 otorga una implícita, pero no menos jurídica, base para dar el sustento jurisdiccional más apropiado en los siguientes casos 13:

La elección de la especie penal en los casos que se haya previsto para el hecho una disyunción de penas (paralelas o no).14

La prolongación o no de la inhabilitación absoluta accesoria que puede extenderse hasta tres años más que la pena principal. El artículo 12 del Código Penal remite a la índole del delito pero, para poder analizarla, parece imposible no recurrir a la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y a la extensión del daño y del peligro corridos, a las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión de hecho, esto es, a las pautas previstas por el artículo 41.

El número y el valor de cada cuota en la pena de multa fraccionada no están determinados solamente por la condición económica del penado, pues el art. 21 -en su primer párrafo- se remite al sistema del artículo 41, cuyas pautas permitirán decidir no sólo la cantidad de multa sino el modo de fraccionarla para su pago en cuotas.

Para graduar las penas complementarias de inhabilitación especial y de la multa (artículos 20 bis y 22 bis).

Para elegir la medida y aun, cuando proceda, la especie penal en los casos de unificación de penas (art. 58).

Para decidir la imposición o no de la medida de seguridad del art. 52 en el caso previsto en el artículo 80, pues éste no señala ninguna pauta, por lo que la proyección de los criterios previstos en el art. 41, en cuanto resulten aplicables, importará un razonable límite a la discrecionalidad judicial, tan sólo literalmente concedida.

1 Una solución dogmática no puede construirse solamente en torno al juego de los citados artículos 40 y 41, pues ni el primero, ni el segundo, aislados, ni ambos, en conjunto, gozan de autonomía normativa. Un análisis de ese tipo importaría un indebido examen por operar en el vacío legal. Por el contrario, en este como en cualquier otro caso el análisis pretendidamente dogmático debe tanto ubicar el problema como verificar la posible solución dentro del sistema en su conjunto. La falsabilidad del primero requiere que ninguna solución pueda aceptarse si no ha pasado con éxito la prueba de falsación, por la cual un enunciado teórico sólo podrá ser aceptado en tanto no haya una incompatibilidad con alguna morma del ordenamiento legal válido y vigente.

2 En tanto no se trate de un Derecho Premial resulta inevitable que la disuasión se intente por medio de la promesa de un disvalor.

3 La proporcionalidad entre delitos y penas puede ser establecida tanto como una atribución exclusiva del legislador -lo que lleva al sistema de penas fijas legalmente predeterminadas en su especie y medida- o a la función compartida con el Juez, base del sistema de penas divisibles.

4 Es un caso más de la proyección en el campo del Derecho del conocido conflicto lógico entre la descripción general que atiende a las connotaciones conceptuales de una clase y las peculiares diferencias específicas e individuales de cada uno de los miembros que la integran.

5 En tal caso, el legislador suele formar distintas familias de figuras delictivas, vinculadas a un mismo tipo básico que las fundamenta. Por ejemplo, en el homicidio, si el tipo básico es "matar a otro", el legislador puede estimar más grave hacerlo aprovechando un estado de indefensión, por lo que la alevosía en la ejecución del homicidio es una circunstancia que constituye un elemento esencial para construir un tipo agravado que para el legislador argentino merece una pena indivisible (reclusión o prisión perpetua). Pero, también es posible que una persona mate a otra por haber reaccionado emotivamente frente a una situación que lo ha perturbado, y tal situación si bien no merece estar justificada, por lo menos debe ser contemplada como una forma atenuada del homicidio básico. Se trata, en este caso del homicidio cometido en estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable, delito que para el legislador merece una curiosa disyunción de penas: reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres. Si se comparan las tres sanciones se advierte fácilmente que el homicidio simple se encuentra ubicado entre los otros dos tipos calificados.

6 En líneas generales, hasta el Proyecto de 1906, el sistema sigue al Código Penal Holandés. El Proyecto Tejedor -primer código que rigió en la Provincia de Buenos Aires- adoptó el sistema de la pena promedio caracterizado por enumerar separadamente las circunstancias agravantes y las atenuantes, para que el Juez ponderase el hecho conforme a tal previsión legal. Si en el caso concreto no existían ni las unas ni las otras, el magistrado debía realizar la siguiente operación matemática: sumar el mínimo y el máximo de las penas legalmente previstas para el delito respectivo, y, luego, dividir la suma por dos. EL cociente así obtenido determinaba aritméticamente la medida de la pena que debía imponer. Si, en cambio, el hecho hubiera sido cometido en alguna de las circunstancias enumeradas por la ley, éstas gravitaban según su respectiva función: las agravantes alejaban la pena-promedio en dirección al máximo legal, y, obviamente, las atenuantes lo hacían en dirección opuesta. Este modelo presenta varias dificultades. La primera deriva de la imposibilidad de preveer todas las agravantes y todas las atenuantes. La segunda aparecía cuando en un mismo hecho existían tanto las unas como las otras, lo que obligaba al magistrado a una difícil ponderación de cuáles tendrían mayor gravitación para determinar la pena resultante. Por otra parte, en este sistema las circunstancias no sólo gravitaban en la determinación de la medida de la pena divisible, sino también en la modalidad de su ejecución. Así, por ejemplo, las agravantes importaban accesorios gravosos para el condenado: menor ración alimentarla, más cadenas o de mayor peso, e incluso la reclusión solitaria por treinta días en el aniversario del crimen... Por su parte, las atenuantes podían suprimir algunos accesorios de la condena (la inhabilitación, la interdicción), o llegar hasta la modificación de la especie de la pena, como ocurría en el caso de los delitos sancionados con pena de muerte, la que se convertía en pena de presidio. Pero, lo paradojal es que este conjunto de reglas, por cierto harto complejo y en no menor medida, confuso, estaba destinado a la graduación de las escasas penas divisibles, pues la mayoría de las previstas eran penas fijas. Con el Proyecto de 1881 aparece una ligera simplificación y una mejor sistemática. Como en el anterior se distinguen circunstancias que modifican la escala y causales que no la modifican. Entre las primeras, son agravantes el parentesco próximo, la reiteración y la reincidencia, y en cuanto a las atenuantes, cualquiera de las previstas deterrninaban la transformación de la pena capital. En cambio entre las causales que no modificaban la escala, eran agravantes que la víctima fuera pariente o persona a la que se debiera respeto particular, o estuviera enferma o imposibilitada; se obrare con perfidia, traición, alevosía, abuso de confianza, astucia, fraude, disfraz, o por precio, recompensa o promesa, o empleando veneno o medios capaces de causar estragos, con abuso de superioridad, fuerza o sexo, o se delinquiera durante una emergencia, u obrando en grupo, en despoblado, durante la noche, violando domicilio o lugar de culto, o con desprecio a la autoridad pública o a un sacerdote, o el agente se embriagara para cometerlo. Entre las atenuantes, el Proyecto preveía la edad (menor de 18, mayor de 70), la provocación del ofendido, el exceso en el uso de un derecho, el haber procurado reparar el mal causado, haber obrado con furor o irritación sin culpa, prestado una complicidad insignificante, o cuando ya hubiere transcurrido la mitad del tiempo de prescripción. Por su parte, el Proyecto de 1891 eliminó una de las características del modelo holandés: la falta de mínimos legalmente previstos, para evitar que el Juez se considerara con derecho para exonerar de pena al acusado, y otorga a la lista de las circunstancias el carácter de ser meramente enunciativa. Claramente establece su filiación holandesa cuando ordena que en las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, las penas ordinarias del delito serían el término medio entre el máximun y el mínimum, pero los tribunales podrían abreviarla o prolongarla dentro de estos límites, motivando la medida de la pena en las circunstancias expresadas en los artículos siguientes (art. 60). Un paso importante en la evolución del sistema lo da el Proyecto de 1906 al rechazar la enumeración de las circunstancias atenuantes y agravantes, pues razonablemente considera imposible preverlas a todas, pero, todavía mantiene el sistema de la pena promedio. Finalmente, el Proyecto de 1917 la elimina para otorgar al Juez la mayor amplitud de facultades en la tarea de individuación de la pena.

7 El artículo 41 claramente se aleja de los precedentes pues dispone: "A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1- La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2- la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso."

8 Por ejemplo, las hipótesis previstas en los artículos 12, 21,22 bis, 24 in fine, 26, 2, 27 bis, in fine, 44 in fine, 52 in fine, 53, 55,58, 76 bis,76 ter.

9 Se trataría de una sentencia arbitraria.

10 Como, por ejemplo, aplicar reclusión los días impares y prisión los días pares, o reservar una especie penal para las personas obesas o menores de estatura, o decidir la opción de acuerdo al resultado de un sorteo.

11 En contra, Julio Herrera (La reforma penal, p. 141) y Ricardo Nuñez (Derecho Penal Argentino, T. II, p.453). El insigne maestro cordobés estima que no hay limitaciones a la discrecionalidad judicial, pero la argumentacón no resulta convincente. Tanto la personalidad del condenado y los motivos que lo impulsaron al delito, factores a los que concede valor decisivo, se encuentran comprendidos en el art. 41.Tampoco parece aceptable su afirmación de que la reclusión es una pena infamante cuya aplicación se adecua a las personalidades pervertidas y a motivos bajos o deshonrosos, pues tal caracterización no encuentra correspondencia legal.

12 En el caso de la pena de multa, el art. 21 alude expresamente a las causas generales del art. 40 y además a la situación económica del penado. Es claro el error de remisión, pues las causas generales -por cierto denominación impropia- no están en el art. 40, sino en el 41.

13 El artículo 41 también ha sido invocado por parte de nuestra doctrina en la solución de algunos temas polémicos. Así, por ejemplo, para convertir la prisión en reclusión en el caso previsto por el artículo 56, en la pena que correspondería al agente en el delito tentado, o en el cálculo del máximo legalmente admitido para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis).

14 Lo dicho también vale para el caso de disyunción de penas perpetuas.