n la Ciencia penal, uno de los problemas que ­intrasistemáticamente- parece derivar de su método es la pretendida inmutabilidad de algunos conceptos que se han convertido en verdaderas instituciones.
La reincidencia es uno de esos conceptos que -dentro del discurso penal tradicional- parecería estar mas allá de toda controversia y que - salvo las diferencias acerca de sus especies y alcances- es un capítulo obligado de casi la totalidad de las leyes penales actuales.
Con sus variaciones ( real o ficta, específica o genérica ) básicamente se define a la reincidencia como la recaída en el delito -dentro de un período relativo de tiempo- tras otra sentencia condenatoria.
Cualquiera sea su explicación, resulta evidente que es una consecuencia agravatoria de la situación de una persona sometida a un juicio penal actual, derivada de la circunstancia de que esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro delito.
"... básicamente se define a la reincidencia como la recaída en el delito -dentro de un período relativo de tiempo- tras otra sentencia condenatoria."
Sin esfuerzo se sigue que la declaración de reincidente es derivación necesaria de una condena anterior que, de este modo, es actualizada en la posterior para agravar la situación actual de esa persona.
Así esa condena anterior es nuevamente puesta en la cuenta del sometido a la segunda.

Disfuncionalidad del instituto.

La referencia a que esa supuesta sacralidad opera dentro del sistema se funda en que no ocurre lo mismo cuando -desde los oteros de otras ciencias- se puede hablar hoy de la deslegitimación del discurso penal.
Ello impone esta primera consideración porque -como resulta obvio- la validez positiva no confiere per se razonabilidad o legitimidad material a los institutos de la ley vigente.
La vasta bibliografía acerca del fracaso de la pena privativa de libertad como medio o como fin y acerca de sus deletéreos efectos es presupuesto necesario de todo abordaje de la cuestión de la reincidencia puesto que ésta constituye y determina -en sus aspectos prácticos- una exacerbación de dichos efectos.
De los autores que mejor han descripto esos efectos deben destacarse Michel Foucault (11) Erving Goffman ( 13 y 14 ), Massimo Pavarini ( 32 ) Thomas Mathiesen ( 26 ), Nils Christie ( 4 y 5 ).
Elías Neuman en su nutrida obra ilustra el tema como lo hiciera en su reciente artículo "La prisión en los albores del fin de siglo " ( 31, p. 265 ).
Llevan razón Hassemer y Muñoz Conde ( 16, p. 27 ) cuando afirman que quien pretenda ocuparse del Derecho Penal debe conocer la criminalidad y el delito y que quien "no conozca o conozca mal el aspecto empírico de la Administración de Justicia penal, difícilmente podrá manejar las reglas normativas del Derecho penal material, ya que esas reglas se refieren a la criminalidad y al delito".
Es una deformación profesional peligrosa -en el ámbito del Derecho Penal- confundir los planos del ser y del deber ser. Se ha enseñado por muchos años
( y aún se enseña ) un Derecho Penal que sólo funciona en el vacío de Torricelli y se declaman objetos y finalidades que la realidad desmiente.
Naturalmente que si se sostiene -como lo hace el funcionalismo sistémico- que la pena es necesaria para restablecer la confianza en el derecho y que "... sólo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas..." (19, pág.17 ), las consideraciones alusivas a los datos de la realidad, resultarán sobrantes.
Ese desapego por los datos de la realidad lo expresa ese autor al prologar su opúsculo Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional donde acepta que "... la pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma."(...) "Son muchos los que piensan que este programa de una teoría normativa del Derecho Penal se expone a tres objeciones: 1) se dice que falta un punto de partida crítico hacia el sistema social; 2) se dice que falta lo ontológico o la estructura lógico material y 3) se dice que falta el sujeto. Las tres objeciones se formulan con razón. 1_ Desde la perspectiva aquí defendida, se opta expresamente por intentar comprender lo que hay antes de pasar a la crítica. 2_ Para ello, lo que se intenta comprender es la sociedad, es decir, un sistema de comunicación normativa, no el medio que la circunda, y 3_ en consecuencia, lo subjetivo sólo tiene relevancia secundaria" ( 19, pág. 11 ).
Contrasta con la admonición de Foucault de que si se trata de los hombres la abstracción no constituye sólo un error intelectual puesto que trasciende -como ideología- no sólo al campo científico, sino también al campo político y social, como instrumento de dominio y de control.
Respecto de las consecuencias de este pensamiento en la Dogmática Penal se expide concluyentemente Zaffaroni en El funcionalismo sistémico y sus perspectivas jurídico penales (40, p. 59 y ss. ). Este autor se ha ocupado especialmente de la operatividad real del sistema penal local y regionalmente ( 37, 38, 39, 40, 41, etc.).
Si el sistema penal selecciona su clientela, resulta arbitrario y discriminatorio y si el criterio de selección lo determina un estereotipo compatible con los segmentos sociales marginales, resulta, además, clasista y -en último análisis- racista.
La condición de reincidente es -por los mecanismos de esa selección, especialmente por la denominada "inteligencia criminal" de la agencia ejecutiva- el estereotipo del estereotipo. Y opera también en gran número de casos -perversamente- una definitiva "asunción del rol" que de tal suerte se le ha asignado.
A la luz de la operatividad real del sistema penal, se concluye sin esfuerzo en la falsedad de la declamada garantía de igualdad ante la ley. Aquí juega en plenitud la necesaria consideración de la vulnerabilidad a que se refiere Zaffaroni ( 39, 40 ) como dato fáctico que se debe tomar en cuenta a la hora de rediseñar el concepto de culpabilidad.
Por lo demás, todo esfuerzo por reconstruir el discurso jurídico debe necesariamente partir de los mínimos que constituyen las convenciones de los Derechos Humanos y -como no puede ser de otro modo- desde el reconocimiento de esa operatividad real del sistema penal y desde una perspectiva local y regional.
"A la luz de la operatividad real del sistema penal, se concluye sin esfuerzo en la falsedad de la declamada garantía de igualdad ante la ley."
Esto último viene dicho por la proclividad de muchos teóricos a abrevar en fuentes ajenas que permiten instalar problemáticas igualmente ajenas y dejan sin respuesta a las propias realidades.
Es interesante contrastar al respecto dos pensamientos debidos a dos autores alemanes contemporáneos: en su Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal, Schnemann dice: "Las construcciones sistemáticas de la ciencia penal alemana le resultan al profano, aunque sea culto, a menudo extrañas; al estudiante, ininteligibles, y al práctico, superfluas. Sin embargo, constituyen actualmente una de las mas importantes 'exportaciones' de la ciencia jurídica alemana y la obra que verdaderamente le ha dado renombre internacional. Esto, que a primera vista parece paradójico, se hace perfectamente comprensible en cuanto se contemplan con más detenimiento la necesidad general de construcción científica del sistema y las especiales condiciones históricas del desarrollo del sistema del Derecho Penal en Alemania." ( 34, p. 31 ).
En las antípodas de estas afirmaciones, Hassemer (16, p. 69 ) dice: "El subtítulo de la serie de conferencias se denomina Perspectivas Críticas. Con ello se pretende mostrar que no se trata de enseñanzas, que los aportes no se agotan en informaciones acerca de las particularidades del sistema penal de la República Federal de Alemania. Para esta aclaración existe hoy ­marzo de 1990- un punto de apoyo. Hasta el momento se tiene la impresión, por lo menos visto desde Occidente, de que se tratara no de intercambio y del aprendizaje mutuo, sino de exportación e importación, o lo que es peor, de colonización. Ese no es mi camino, y no es el objetivo de esta serie de conferencias, sino al contrario. En tanto se trate, como aquí, de ciencia, la perspectiva crítica es obvia. La ciencia vive de la crítica mutua, y muere con la disposición a renunciar a la actitud crítica ( por los motivos que sea )."
Disipada en el marco legal argentino la diferencia entre reincidencia real o ficta, desde el punto de vista concreto, la recidiva significa el fracaso del tratamiento penitenciario impartido o prometido a quien se ha privado de libertad con ese propósito. Y ese fracaso estatal del pretendido proceso resocializador reeducador es puesto a cargo del in fractor.
Del fracaso de las tesis del tratamiento de los sistemas penitenciarios, Manuel de Rivacoba y Rivacoba ha publicado recientemente -en una prieta síntesis- La crisis de los sistemas penitenciarios ( 32, p. 293 ).
Por lo demás, esa condición se traduce en lo que Gonzalo Fernández ha denominado la marginación legal del reincidente representada por todas las disposiciones restrictivas de derechos e imponentes de mayor severidad en la ejecución de la pena. ( 8, p. 127 ). La agravación que cristaliza una pena más severa es -en último análisis- más de lo mismo.

Fundamentos de la institución

De los diversos estudios acerca de los fundamentos que se han expuesto para sustentarla, destaco la sistematización que hiciera Mir Puig ( 29 ) y -entre nosotros- las debidas a Edgardo Donna y María José Iuvaro ( 7 ), Luis García ( 12 ) y Eugenio Zaffaroni (40 ).
No es posible una sistematización desde el mismo concepto de reincidencia porque, como resulta del repaso de las distintas posturas, los criterios generales incorporan elementos propios de otros y se superponen y hace que las variaciones tengan límites difusos. En gran parte eso se debe a la concreta circunstancia de que cualquiera sea la explicación que se encuentre para justificar la pena, la reincidencia pone de relieve su fracaso.
En líneas generales podrían señalarse cuatro grandes grupos:
a) Mayor grado de injusto por mayor alarma social. Zanardelli afirmaba que el hechor reincidente resulta más peligroso. Considerar a la reincidencia como circunstancia extrínseca al delito es olvidar que el daño que éste provoca es también social y político y, por lo tanto, la circunstancia subjetiva de la especial perversidad del agente deviene circunstancia objetiva del delito, lo que hace crecer el temor ante el pernicioso ejemplo de su obstinado desprecio por la ley.
La reincidencia para este autor era específica porque así demostraba el delincuente una homogénea tendencia antijurídica. No sólo existe lesión concreta al bien jurídico afectado, sino daño político al fin estabilizador del derecho. Este concepto de doble lesión se va a reiterar en Kaufmann desde otra perspectiva.
Es Zaffaroni ( 40) quien asocia esta vieja postura a la sostenida por Armin Kaufmann, quien estimó que el tipo penal reconoce antepuestas dos normas, una que prohibe la conducta descripta y otra que impone no incurrir en futuras infracciones. En efecto, Kaufmann (22 ) en el capítulo IV de su obra -Reprochabilidad y pena- cuando aborda el problema de la cuantificación del reproche de culpabilidad y respecto del reproche de culpabilidad agravado, entre los casos de especialidad calificante, computa los que Binding denominó "elementos subjetivos de la punibilidad", "calificantes psicológicas" o "Psychologische henmarken" que funcionarían como índices de mayor contraposición con la norma. A esas "calificantes psicológicas" las define Kaufmann como "elementos que consisten ya sea en la valoración del motivo de una acción o en la valoración de la intensidad de la voluntad de realización que se expresa en la superación de los obstáculos para el alcance de la meta del acto antijurídico. En ambos casos el disvalor del acto aumenta o disminuye produciendo una modificación en la medida de la reprochabilidad." ( 22, p. 284 ). Explica Kaufmann que lo ilícito del hecho imputado al autor se agrava mediante la peligrosa habitualidad del autor "cuando por medio de él se expresa también lo ilícito de la formación del carácter total. Se trata de dos contrariedades al deber, de la lesión de dos normas distintas ".
En esta sintonía transcurría la "fórmula de la advertencia" que contemplaba el parágrafo 48 del Código Penal Alemán, actualmente derogado, y al que se aludirá más adelante.
b) Insuficiencia relativa de la pena ordinaria. Es la tradicional postura que formuló Carrara en su Programa. El argumento resultaría expresado en que quien ya sufrió una pena y volvió a delinquir, demuestra que esta pena no fue bastante y, como tal, merece una mayor. Una pena igual sería inútil.
El aumento de pena se sustentaría en una presunción no de mayor perversidad sino de mayor insensibilidad. Carrara sostenía que el aumento no se basaba en la personalidad del sujeto.
La insuficiencia de la pena anterior es, como se señalara en la evolución legislativa, el argumento de los reformadores del artículo 50 del Código Penal en su actual redacción. En efecto, como entonces se pusiera de manifiesto, el mensaje 164 del 13 de diciembre de 1983, además de destacar el carácter "urgente" de la reforma dice que "... si la reincidencia debe permanecer en el Código Penal, debe ser fundada en la demostración de la insuficiencia de la pena aplicada para cumplir su fin de prevención especial " ( 6, p. 628 ).
c) Escuela positiva. Todos los autores de este cuño fundan la institución en la mayor peligrosidad. Si todo infractor revela alguna peligrosidad, a más cantidad de infracciones, mayor peligrosidad.
Resulta claro que sólo desde una perspectiva determinista es posible sustentar toda teoría de tendencia al delito, de habitualidad o de condición de delincuente. El codificador, al iniciar sus comentarios respecto del original art. 50 cita a Garófalo y a Ferri y, partiendo de pensamientos del primero, sigue "de aquí la necesidad de tomar medidas especiales contra los delincuentes habituales".
Más adelante afirma que "las leyes más nuevas, entre ellas nuestro código, han aceptado en su política criminal una serie de instituciones que tienen en cuenta la clase del delincuente y sus relaciones con la sociedad. Las instituciones permiten, para resolver cada caso, apreciar el hecho, el sujeto y la situación de este último. De aquí las medidas especialísimas para combatir la reincidencia ( 30, T III, pág. 72 ).
d) Mayor culpabilidad. Muchos son los autores que fundan la reincidencia y justifican en ese caso el aumento de pena en que existe un mayor grado de culpabilidad en el autor.
Para Latagliatta la institución sirve para determinar el grado de rebelión contra la ley y el alcance de la desobediencia. "Entre los recuerdos más ricos de significado y de determinaciones interiores está, en primer lugar, el de la condena anterior... Este conocimiento del sujeto aparea, naturalmente, una mayor obligación de vida. Se puede decir que el condenado se encuentra en una condición que es, al mismo tiempo, de privilegio y de mayor responsabilidad, en cuanto, precisamente por el conocimiento del carácter nocivo de la acción, es obligado a ejercitar un control más atento sobre la propia vida impulsiva, a fin de impedir que las fuerzas de la personalidad profunda lo arrastren por segunda vez a la violación de la ley penal. En estas determinaciones se articula el dato ontológico del juicio de reproche dirigido al culpable, por no haberse dejado impresionar por la advertencia implícita en la condena anterior, por no haber tenido en cuenta el recuerdo de esta experiencia, por haberse dejado empujar por las reclamaciones del impulso, sin inhibirle, tal como podía y debía, dada su situación de mayor conocimiento y responsabilidad" ( 23, pg. 275 y ss. ).
Maurach sostiene que el efectivo conocimiento de la antijuridicidad de la conducta es lo que revela un mayor grado de enemistad con el derecho. Dice que "mientras que para el general juicio de culpabilidad basta con la observación de que el autor ha abusado de su imputabilidad por la consciente rebeldía frente a la norma ( ley prohibitiva ), en el ladrón reincidente concurre además, en sentido agravatorio, la representación de la punibilidad de su hacer. La rebeldía frente al orden social, manifestada con especial intensidad en la reincidencia, esto es, la contumacia en la enemistad al derecho, representa pues una propia causa de agravación" ( 27, T II p. 546 ).
Welzel también da esta explicación a la institución, puesto que acepta que se puede "reprochar, en relación a la naturaleza y circunstancias de los hechos punibles, que no le sirvieron de lección las condenas anteriores ( presupuesto de culpabilidad de la agravación de la pena )" (36, p. 356 ).
Aun sin que la glosa haya sido exhaustiva, el análisis de todas las posturas justificadoras de la reincidencia permite concluir con Zaffaroni ( 40, pp. 121/122 ) en que ni aun desde el derecho penal de autor es razonablemente explicada.

El problema del destinatario

Esta institución pone en crisis el horizonte de proyección actual del Derecho Penal respecto del hombre a quien están destinadas sus normas. ¿Qué tan libre resulta la persona que ha sido "institucionalizada" mediante el proceso selectivo del control social manifiesto y que -por esa razón- queda fuertemente condicionada cuando se reintegra al medio social? Ferrajoli (9, p.492), en el abordaje de su capítulo octavo "El Delito. Cuándo y cómo prohibir", señala la antinomia metafísica entre el determinismo y el libre albedrío, alternativa que ha signado el desarrollo del pensamiento filosófico occidental.
Estas tesis antagónicas representan dos concepciones igualmente opuestas del problema de la culpabilidad y terminan afirmando, desde la perspectiva determinista, que el hombre no hubiera podido hacer otra cosa y, en cambio, desde los que sostenemos el libre albedrío, afirmamos que éste sí podría haber hecho otra cosa de habérselo propuesto.
De ello se deriva la dicotomía entre "derecho penal objetivo puro" y "derecho penal subjetivo puro", representado el primero por aquella explicación de la conducta humana sobre la configuración teórica y normativa de la responsabilidad penal en que la intencionalidad de la acción y la imputabilidad del agente no tienen ninguna relevancia y se revaloriza el elemento daño o peligro "conforme a concepciones rígidamente objetivistas del derecho penal que favorecen modelos normativos de responsabilidad objetiva". El segundo -por el contrario- se devalúa el elemento objetivo "tanto el resultado lesivo, que puede ser totalmente involuntario, como la acción, considerada relevante sólo en cuanto expresión de las intenciones y la personalidad de su autor". Parejamente el aspecto psicológico vuelve a ser el centro del delito a la luz de posturas subjetivistas y modelos normativos del derecho penal de autor.
Y entre esos opuestos se debaten todas las instituciones penales. Este autor advierte una convergencia paradojal entre ambas posturas y de cómo la misma ha disuelto el principio de culpabilidad. En el determinismo aparece como injusta la atribución de culpabilidad por acciones ajenas a su voluntad y propone se lo trate como a "un enfermo o un animal peligroso" mientras en el libre albedrío parece injusto limitar como objeto de la pena lo que serían "manifestaciones contingentes y casuales del autor, en lugar de acceder por ellas a su personalidad..."
Separa luego las normas regulativas de las constitutivas, siendo las primeras las que regulan conductas "calificándolo deónticamente como permitido, prohibido u obligatorio" y condicionando a su realización las consecuencias jurídicas que establece, en tanto que las constitutivas serían las que establecen consecuencias sin condicionamiento alguno, como la imputabilidad de los menores.
Reconoce valor garantista a las primeras y aboga por la prohibición de las segundas. Asigna claramente este carácter de constitutivas a las normas que desde cualquier vertiente (determinismo positivista o subjetivismo idealista ) favorecen la creación de tipos de autores en sustitución de tipologías de acciones y delitos.
Denuncia cómo ha logrado franca hegemonía el paradigma constitutivo. Entre esas normas incluye naturalmente a la reincidencia y a la peligrosidad por considerar ambas "un modo de ser más que un modo de actuar, que actúa, indebidamente, como un sustitutivo de la culpabilidad en el que queda expresada la actual subjetivización del derecho penal" ( 9, p . 508 ).

¿Revela mayor culpabilidad?

Como se advierte sin esfuerzo, desde los orígenes de las disposiciones relativas a la reincidencia, ésta resulta inexorablemente unida al concepto de la habitualidad como reveladora del hábito de delin-quir.
Mucho mas allá de que en algunos de los textos analizados se hayan distinguido ambos institutos, lo cierto es que la reincidencia sería, en el contexto de todas ellas, tributaria de un derecho penal de autor en el que una supuesta tendencia al delito reclamaría un mayor tratamiento penitenciario por vía de la agravación de la pena.
Esa sola circunstancia debería bastar para excluirla de la ley penal argentina que -sobre la base de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional- sienta toda la estructura de dicha ley en el derecho penal de acto. La pena sobrevendrá por el acto realizado y no por características personales de su autor.
Ciertamente que -como puede advertirse- muchos de los sostenedores del instituto explican por qué no hay colisión alguna entre el mismo y la culpabilidad por el acto, con lo cual la alegación de que la reincidencia lo viola no pasa de ser un acto de profesión de fe de los que sí creemos que lo afecta, pero no demuestra que ello ocurra para los que manipulan los conceptos analíticos del delito para justificarla.
Que ha sido diversamente considerada y que sólo a partir de posiciones tributarias del derecho penal de autor se ha entronizado y ha permanecido en la mayoría de los sistemas penales, lo prueban - entre otros - los autores que se han resistido a aceptarla. Jiménez de Asúa ( 21, p. 537 ) destaca a Carmignani, Carnot, Alauzet, Köstlin, Merkel, Gesterling, Mittermaier, Pagano y Giuliani.
A modo de ejemplo de lo que se afirma, gloso algunas citas que revelan la oposición a sostener que la reincidencia pueda -a causa de una mayor culpabilidad- derivar en agravamiento de la pena.
Claudio José Tissot -en el siglo XI- señalaba "que si la mayor parte de los legisladores han castigado más severamente la reincidencia que la primera falta, es porque han cedido o a un sentimiento de irritación o de venganza, o al temor de un mayor peligro para la sociedad en presencia del hábito del mal, o a la presunción de la insuficiencia de la pena para un culpable a quien no detendría, aun cuando la hubiera sufrido ya, o a la suposición de una mayor perversidad por parte de aquel a quien un castigo sufrido no ha podido contener. Todas estas consideraciones son insuficientes para motivar la aplicación de una pena superior o de otra clase, y difícilmente bastan, ni aun en los casos más graves, para motivar el máximum de la pena señalada al delito no repetido. La agravación de la pena en caso de reincidencia nos parece motivada de hecho en la presunción de un mayor grado de perversidad, es decir, en una consideración moral que para nada debiera tener en cuenta el legislador, tanto más, cuanto que esta presunción podía no ser más que falsa apariencia, ya que el hábito del mal, y del mismo mal sobre todo, tiende a una especie de manía, ya porque la pasión que es su móvil, contraría tanto mas profundamente la libertad, cuanto más fuerte y más habitual es. De suerte que el culpable lejos de serlo moralmente cada vez más con el tiempo, lo llegará a ser cada vez menos a medida que pierda más y más su libertad por el hábito del mismo crimen. Si esto no fuera una razón para considerar el hábito de la reincidencia como una monomanía, a menos que esta no se hallase claramente establecida, no sería tampoco una razón para tratarla más severamente que el simple y único delito de su especie: lo que nos ha hecho concebir una seria prevención contra la agravación de la pena por causa de la reincidencia" (35, p. 147 ).
"La agravación de la pena en caso de reincidencia nos parece motivada de hecho en la presunción de un mayor grado de perversidad, es decir, en una consideración moral que para nada debiera tener en cuenta el legislador..."
En ese mismo sentido se expidieron Bucellatti y Kleinschrod -citados por Jiménez de Asúa- sosteniendo el primero que la repetición del delito implicaba una más fácil tendencia al mal y entonces una menor libertad para decidir que derivaba en menor imputabilidad y así en la necesidad de aplicar una pena menor. El segundo acusaba a "la sociedad como culpable del aumento de la reincidencia por creer que el medio social y familiar de vicio y corrupción, escasez de trabajo, mala distribución de la riqueza y, sobre todo, la defectuosísima organización penal y penitenciaria, son culpables de que aquellos delincuentes, víctimas de las circunstancias que les rodean, se encuentren en situación propicia para recaer en el delito" ( 21, p. 537 ).
Mucho más cercanamente Bernhard Haffke en su artículo "Reincidencia y medición de la pena" se refiere a esa perspectiva. Allí, en el esfuerzo por compatibilizar la reincidencia con el principio de culpabilidad por el hecho a la luz de la llamada "fórmula de la advertencia" que estableciera el parágrafo 48 del StGB (Código Penal Alemán), señala uno de los elementos que se deben considerar y anticipa que "la profusa y sutil investigación psicológica de la personalidad del autor llevará previsiblemente, según todos los conocimientos que tenemos de los reincidentes, a la conclusión de que su culpabilidad por el hecho en general podría estar disminuida". Cita a Frosch, quien dijo: "Pues, del mismo modo que, para la mayoría de los autores, se puede sentar como base la tesis de la libre decisión de voluntad, en todo caso se dan indicios de peso de la existencia de grupos de autores en los que dicho ámbito de libertad se halla disminuido desde la primera infracción y sus consecuencias. Sería, pues, obligado para una estimación realista del "poder de evitación" de los autores reincidentes, atender a ello en el seno de la culpabilidad por el hecho, al proceder a una valoración en 'categorías generalizadas'. Aquí, consiguientemente, habría que valorar la disminución de la resistencia al delito incluso como atenuante de la culpabilidad, pero, en todo caso, de ahí se sigue, al menos, la prohibición de derivar de la reincidencia, de forma más o menos obvia e indiferenciada, un aumento de la culpabilidad" ( 15, pág. 187 ).
A esta postura -entre otras- se refiere Jescheck ( 20, p. 812 ) como una de las razones alegadas para suprimir -en abril de 1986- el parágrafo 48 aludido y, en el mismo sentido, se expresa Jakobs al exponer su versión del principio de culpabilidad (18, p. 365 ).

La violación al principio de ne bis in idem.

La segunda razón que se alza contra su legitimidad es la que recordara el codificador nacional al citar la nota que fuera artículo 5 del título V del Proyecto de Tejedor ( art. 179 del Código de la Provincia de Bs. As. ) que expusiera Carnot en el año 1836 y que considera que la reincidencia viola la norma del non bis in idem ( 30, T.III p. 75 ).
Por idéntica razón la negaban Carmignani y Mittermaier, entre otros. En efecto, cualquiera sea la explicación que se intente, lo cierto es que el primer hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuenta del condenado por el segundo delito.
Ferrajoli ( 9, p.507 ) cita a Pagano y a Morelly señalando cómo el primero afirmaba que la pena extinguía el delito y devolvía la condición de inocente a quien la había soportado y el segundo que reclamaba castigo a quien "osare recordar públicamente las penas sufridas en el pasado por alguien a causa de delitos precedentes ".
Contra lo que se pretende en virtud de fuertes campañas en las que se afirma -recurrentemente - la necesidad de endurecer y represivizar el régimen vigente en materia de reincidencia, soy de los que opinan que el instituto debe ser derogado.
Sin hipocresía, un resabio del positivismo peligrosista no puede coexistir con disposiciones que imponen un Derecho Penal de acto y con las que prohiben el doble sometimiento a juicio por un mismo hecho.
Como se ha señalado, se ha forzado el principio de culpabilidad para justificar -sin reconocer una adscripción lisa y llana al derecho penal de autor- el mantenimiento de la reincidencia.
"Contra lo que se pretende en virtud de fuertes campañas en las que se afirma (...) la necesidad de endurecer y represivizar el régimen vigente en materia de reincidencia, soy de los que opinan que el instituto debe ser derogado."
Maier ( 25, T.1 b p. 368 ) sostiene que es en el campo del principio de culpabilidad donde se juega la suerte de la reincidencia. Afirma que, según su tesis -que asigna a una sugerencia de Alberto Binder- en la reincidencia se "responde a un autor específico, a alguien que de antemano se etiqueta genéricamente, estableciendo para él, si se quiere, un Código Penal especial, con penas más graves que las normales según la valoración del hecho. Criminológicamente se diría, con claridad, que el sistema penal así estructurado marginaliza a quien ya ha incurrido en un comportamiento desviado, según la ley penal, tratándolo de manera diferente al resto de las personas y colgándole la etiqueta de delincuente..."
Esas afirmaciones las hace al desarrollar la "Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple" y, refiriéndose a la sentencia debida a la Sala VI de la C.C.C. "Varela, L. R. s/ libertad condicional", le reconoce que ha acudido "a una teoría seria, pero exagerada" , fundando ese aserto en que -a su juicio- el tema, como se deja dicho, debería resolverse en el ámbito del principio de culpabilidad. No obstante cierra sus comentarios criticando otra sentencia consagratoria de la legitimidad del instituto que deniega la libertad condicional a un reincidente "no por virtud del hecho por el cual sufren la pena, sino, tan sólo, por haber delinquido anteriormente" ( 25, p. 416).

La sustentación local

Se ha argumentado que no hay tal violación al principio de culpabilidad puesto que "al cometer un nuevo delito el sujeto conoce ya en qué consiste una pena, por haberla sufrido anteriormente. Como regla, la indiferencia ante la sanción penal, cuya naturaleza incisiva ya conoce, justifica un mayor reproche" (12, p. 121 ).
También que no resulta consagratoria de la culpabilidad por la conducción de la vida porque el sistema no genera reincidencia de infracciones no amenazadas con pena distinta de la privativa de libertad ni involucra la reiteración o la habitualidad y que "el fantasma del reproche por el modo de conducción de la vida se desvanece, en la medida en que los efectos de la reincidencia no impliquen desbordar de manera inadmisible la escala penal dentro de la cual se efectúa el reproche de culpabilidad" (12, p. 126).
Sin conceder la razonabilidad de los argumentos citados, atento a que -como lo he señalado- manipulando el concepto de culpabilidad puede sostenerse que la reincidencia no lo viola, creo que la objeción ilevantable es la que ve en la reincidencia un modo de conculcar la máxima del ne bis in idem.
García ( 12, p. 129 ) reenvía a lo dicho a propósito de la violación al principio de culpabilidad en punto a que la reincidencia opera en ese capítulo del concepto de delito " y no en el ámbito del hecho típico ".
Respecto de la alegada violación a la prohibición de doble persecución, glosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que descartara esta violación por entender que " el principio 'non bis in idem' (...) prohibe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero ello no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena - entendida esta como dato objetivo y formal - a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (C.S.J. 21/4/88 ). Destaca cómo luego completó el argumento ese Superior Tribunal de la Nación cuando sostuvo aun aceptando que el dispositivo del art. 14 del Código Penal importara una mayor pena, "lo que se sancionaría con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta" (C.S.J. 16/8/88 ), que "la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito", y que " es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta" (C.S.J.16/8/88 ).
Ningún argumento de los citados reviste una entidad eficaz para demostrar que no se viole el principio ne bis in idem .
Constituye petición de principio afirmar que la reincidencia no viola el principio aludido porque éste prohibe "nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena para ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal ". Allí el razonamiento sería que "considerar la condena anterior para agravar la nueva no viola la prohibición de una aplicación de pena por ese hecho, porque no le está prohibido al legislador hacerlo. En efecto, la aplicación de pena por el mismo hecho ( violación al principio ne bis in idem ) no se produce porque el legislador puede ( no le está impedido )" tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal- a los efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal. En último análisis el argumento importaría decir que la reincidencia no viola el principio referido porque el legislador puede hacerlo. Copi, explicando las falacias no formales y especialmente la denunciada, señala que "a menudo dos formulaciones pueden ser suficientemente distantes como para oscurecer el hecho de que una y la misma proposición aparece como premisa y como conclusión" ( 3, pág. 94 ).
No mejora la situación cuando se aduce que la prohibición de la libertad condicional aunque se considerara que "comportase una mayor pena (...) lo que se sancionaría con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia", obviamente omisa en la misma.
Del mismo modo resulta viciado el razonamiento porque afirma que se aplica mayor rigor por la conducta posterior a la primera sentencia porque en ésta -como es natural- no pudo comprenderse ni aplicarse la pena. Resulta claro que el "mayor rigor" es un concepto referenciado al "menor rigor" anterior. Es el menor rigor el que autorizaría el mayor rigor.
Tampoco explica por qué no sea cierto que se viole el principio de ne bis in idem afirmando que la mayor severidad no se deba a la comisión del hecho anterior sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad, lo que pondría en evidencia mayor grado de culpabilidad en la conducta posterior por el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido recae en el delito.
Sólo porque hubo una condena anterior puedeafirmarse que hubo un primer delito; en el nuevo se evidenciaría mayor grado de culpabilidad por el desprecio manifestado por la pena porque, habiéndola purgado, reincide.
Más allá de que desoye la nutrida doctrina que duda de la evidencia de aumento de la culpabilidad, instituye la presunción de que ello ha sido así, de que hay desprecio por la pena. Remito aquí nuevamente al trabajo de Haffke desde que da por entendido que en el "funcionamiento" la fórmula de la advertencia debería acreditarse ( 15, p. 186).
Otra obviedad que nada prueba es decir que "es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que no podría decirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta". Ahora lo presumido es la insensibilidad que - de todos modos - se evidenciaría sólo por la existencia de la condena anterior.
Es indiscutible que en la declaración de reincidencia cobra nueva vigencia la condena anterior, con lo que es a causa de la primera conducta que fuera juzgada en ella que se agrava la situación actual.
De tal suerte - como lo propusieran Donna y Iuvaro ( 7, pp. 32 y 119 ) y Zaffaroni ( 40, p.128 ) - se impone la derogación de este instituto.
Esa violación al principio de ne bis in idem es la razón por la que -siguiendo el camino que en América Latina iniciara Colombia en 1980- el Código Penal del Perú de 1991 eliminara la reincidencia y la habitualidad.
"...castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in idem..."
En la Exposición de Motivos, la Comisión Revisora expresó de estos institutos: "Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo ( derecho penal de autor). Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in idem (...) todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social"( 2, pág. 34 ).

Jurisprudencia

En el sentido indicado se han producido dos fallos, uno de ellos muy reciente.
1. Es inconstitucional la reincidencia por ser claramente violatoria del principio non bis in idem, lo que conlleva la inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal en cuanto veda la libertad condicional al reincidente ( C.C.C. Sala VI, 27 de diciembre de 1985 causa N 13.090 "Varela, L. R. Inc. de libertad condicional" ).
2. Son inconstitucionales los arts. 14, 50 y 52 del Código Penal por resultar violatorios de los arts. 1, 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional y art. 75 inc. 22 en relación a los arts. 1, 2.1, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 14 inc. 7 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y arts. 1 y 8 inc. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. ( Trib. Oral en lo Criminal Federal N 1 de San Martín, Pcia. de Bs. As., 3 de mayo de 1999 causa N 649 "Ortiz, J. C. tenencia de arma de guerra y material explosivo" ).

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